La preuve en matière prud’homale : du bon usage de la preuve pour gagner son procès

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Pour gagner une affaire prud’homale, les affirmations sont insuffisantes, il faut apporter des preuves de ce qu’on avance.

Le rôle du juge est d’appliquer la loi à une situation de fait qu’il découvre.
Mais cette situation de fait ne peut être simplement exposée au juge : il faut la prouver, c’est-à-dire produire un support matériel établissant sa réalité sans ambiguïté.

Qu’est-ce qu’une preuve recevable ? Efficace ?
Qui, de l’employeur ou du salarié, doit la fournir ?

1) La charge de la preuve

Cas dans lesquels la charge de la preuve est partagée entre demandeur (le salarié) et défendeur (l’employeur), chaque partie apportant ses preuves afin que le juge tranche en fonction de ce dont il dispose :

  • contestation de licenciement,
  • accusation de harcèlement, de discrimination, de litige sur le nombre d’heures de travail accomplies ou de charge de travail, d’inégalité entre hommes et femmes,
  • demandes relatives au non-respect par l’employeur d’une obligation prévue par le code du travail (sécurité, formation, entretien annuel, paiement de primes ou bonus etc.)

Par exemple :

Un salarié réclame l’indemnisation d’une différence de salaire avec certains de ses collègues qu’il estime injustifiée : il apporte la preuve qu’il est moins payé que des collègues de même catégorie, ancienneté et intitulé de poste, en produisant des bulletins de paye que ses collègues lui ont remis.
L’employeur répond que les collègues en question étaient déjà salariés d’une entité rachetée, leurs contrats ayant été repris avec maintien de leur salaire. L’employeur le prouve en produisant leurs contrats de travail et l’avenant de transfert.
La différence de rémunération tient à l’historique des contrats et ne peut donc être reprochée à l’employeur. Le salarié sera débouté.

Cas dans lesquels la preuve est à la charge du salarié :

  • demande de requalification d’une prise d’acte de rupture de son contrat (ou une démission motivée) en licenciement sans cause, ou demande de rupture judiciaire du contrat du fait d’un manquement grave de l’employeur : c’est au salarié d’apporter la preuve des « manquements graves » que l’employeur aurait commis et qui auraient justifié la rupture prise de sa propre initiative.

L’employeur peut ensuite bien évidemment répondre en produisant ses propres preuves.

Cas dans lesquels la preuve est à la charge de l’employeur :

  • licenciement pour faute grave (et uniquement pour ce motif) : la qualification de faute grave, privative de toute indemnité et de préavis, fait basculer la charge de la preuve sur l’employeur en premier lieu, qui doit prouver la réalité, l’imputabilité et la gravité des fautes invoquées dans la notification de licenciement.

2) Qu'est-ce qu'une preuve valable ?

Un principe posé par la Cour de cassation en mars 2001 est que la preuve est libre.

Ce principe indique que le salarié peut prouver par tout type de moyen ses affirmations, sachant qu’il a statistiquement moins de facilité que l’employeur à réunir des éléments concrets (photos, documents, mails) pour se défendre : au moment de son action prud’homale il a quitté le plus souvent la société et n’a plus accès à certains documents de travail ni à ses collègues.
C’est pourquoi il est permis au salarié de « faire feu de tout bois. Mais attention : tout n’est pas permis pour autant !

La limite est l’autre principe régissant la preuve en matière prud’homale : la loyauté, qui régit également l’exécution du contrat de travail, doit être respectée dans l’obtention des moyens de preuve.

Quels documents peuvent être valablement produits ?

Pour le salarié : les documents de travail auxquels il avait accès du fait de son emploi :

Mails, courriers, organigrammes, compte-rendu de réunion, devis, factures, etc.
Tous les documents ayant été dans les mains du salarié du fait de l’exercice normal de son métier peuvent être copiés et produits par le salarié.

La loyauté interdit d’utiliser des documents volés ou obtenus par soustraction, ou par infraction au respect de la vie privée : images en caméra cachée, obtenues par dol ou extorsion, attestation rédigée sous la menace, documents comportant des éléments relevant de la vie privée d’un membre de l’entreprise sans son accord…

Exemple : un enregistrement audio entre un salarié et son supérieur réalisé à l’insu du supérieur n’est pas une preuve valable.

N.B. : les conseils de prud’hommes n’acceptent que rarissimement les enregistrements audios, la preuve usuelle est écrite ou photographique.

Autre exemple : la production de la fiche de paye d’un collègue doit se faire avec son accord.
Idem pour un document mettant en évidence des éléments relatifs à la santé ou la vie familiale.

Autre exemple : un infirmier (ou aide-soignant ou médecin) licencié pour maltraitance peut produire des éléments relatifs aux personnes dont il avait la charge (malade, personne âgée ou handicapée) à condition d’y avoir eu accès du fait de son emploi, et d’en gommer le nom et le prénom sauf les initiales (anonymisation).

Attention : les documents de travail peuvent être considérés comme appartenant à l’entreprise, il est donc important d’en produire une copie et non l’original (documents comptables certifiés par exemple, courriers de clients, documents administratifs signés etc.), ou couverts par le secret professionnel. Faute de quoi le salarié pourrait être accusé de soustraction frauduleuse du document (vol).

La liste des documents pouvant être valablement produits dépend donc de la fonction précise du salarié.

Pour l’employeur : les documents de travail et de contrôle du travail, à condition que le moyen de contrôle et son résultat ait été connu du salarié.

L’employeur ne peut donc pas produire :

  • un enregistrement audio ou visuel réalisé à l’insu des salariés ;
  • une appréciation/évaluation/notation dont le salarié n’a pas été informé ;
  • le résultat d’un système de géolocalisation, de badgeage ou de contrôle du temps de travail dont le salarié n’a pas été informé.

L’employeur ne peut pas non plus produire des e-mails à caractère personnel reçus ou envoyés par le salarié, même si c’est pendant son temps de travail et avec l’ordinateur de l’entreprise. L’employeur ne pourra que montrer le volume de mails personnels échangés pendant son temps de travail, sans en révéler le contenu.

Le salarié doit donc signaler les messages personnels comme tels (par exemple en indiquant l’objet : « personnel »), faute de quoi, sans précision, l’employeur pourrait en consulter le contenu, dès lors qu’ils ont été adressés ou reçus sur une adresse professionnelle d’un ordinateur mis à disposition pour son travail.

Il est rappelé que les systèmes de surveillance et de contrôle du travail des collaborateurs, s’ils sont légaux dans leur principe, doivent être présentés aux instances représentatives du personnel avant leur mise en place.

Sans quoi, le résultat de ces contrôles ne pourra être opposé au salarié pour le sanctionner.

Exemple concret :

Motif du licenciement : un salarié est licencié pour avoir passé beaucoup de temps en conversations téléphoniques sur des messageries à caractère pornographique, appels passés depuis son bureau individuel.

Pour prouver les faits, l’employeur produit l’attestation d’une collaboratrice qui a surpris une conversation inappropriée en entrant dans le bureau de ce collaborateur. A la suite de cet incident, une sorte d’espionnage du salarié s’est mis en place, des membres des RH se postant près de la cloison du collaborateur pour épier les conversations, en noter la durée et le contenu. Le salarié n’a jamais été averti de cette écoute. Les membres des RH ont ensuite établi des attestations détaillant les jours, heures, durée et contenu des conversations.

Le salarié conteste ce mode déloyal de recueil de preuves, n’ayant pas été prévenu de ce système de « filature ».

Le conseil de prud’hommes et la cour d’appel lui ont donné raison et considéré que le licenciement était sans cause.

Pour le salarié comme pour l’employeur : des attestations recueillies auprès de témoins directs.

L’attestation (témoignage écrit) est souvent une pièce clef d’un dossier.
Mais elle doit être valable sur le fond comme sur la forme !

Sur la forme, L’article 202 du code de Procédure civile impose que l’attestation soit :

  • un document écrit,
  • rédigée par un témoin direct ayant personnellement assisté aux faits qu’il relate,
  • indique les noms, prénoms, date et lieu de naissance de l’attestant, profession et éventuel lien de parenté ou de subordination avec la personne à qui il remet l’attestation pour se défendre,
  • mentionne la formule selon laquelle l’attestant est informé qu’une fausse attestation l’expose à des sanctions pénales,
  • la date à laquelle l’attestation est établie,
  • la signature de l’attestant,
    Point important : l’attestant doit communiquer une copie de sa pièce d’identité.

Si une de ces conditions de forme de l’attestation n’est pas présente, la partie adverse pourra en demander le rejet.

Sur le fond, le témoin doit avoir directement VU ou ENTENDU les faits qu’il décrit dans l’attestation.

Il faut également que les faits soient circonstanciés, c’est-à-dire datés, mentionnant les lieux et les circonstances des évènements décrits, le nom et la fonction des intervenants, et les phrases précisément prononcées (à retranscrire telles quelles entre guillemets) s’il s’agit de restituer des propos tenus.

S’agissant des liens de subordination de l’attestant, il est admis en matière prud’homale que l’employeur produise des attestations de ses collaborateurs, malgré la relation d’autorité hiérarchique : la raison en est que les témoins directs du quotidien professionnel d’un collaborateur sont ses collègues, supérieurs et équipes de travail.

Même si certaines décisions de cour d’appel estiment qu’il faut prendre ces attestations « avec précaution », en réalité c’est un élément retenu par les juges qui en apprécient librement la portée et le contenu.

Il est toujours plus délicat pour un employeur de solliciter et obtenir une attestation d’un client ou d’un intervenant extérieur, car on ne souhaite pas toujours mêler les clients aux problèmes de gestion du personnel, mais c’est parfaitement légal.

3) Qu'est-ce qu'une preuve non seulement valable mais efficace

L’attestation comme toute autre preuve, sera d’autant plus efficace qu’elle répondra directement et précisément aux griefs de la lettre de licenciement, ou qu’elle illustrera directement et précisément une revendication d’un salarié demandeur.

Voici des exemples concrets tirés de dossiers réels :

Motif du licenciement : un salarié travaillant en horaires fixes est licencié pour des retards chroniques dans sa prise de poste.

Preuve à produire utilement par l’employeur :

  • un document précisant les horaires de travail du salarié et prouvant qu’il en avait été informé (contrat de travail, planning signé, mail à son adresse…) ;
  • un relevé informatique des heures d’arrivée du salarié, selon un système de badgeage présenté aux représentants du personnel et connu des salariés ;
  • à défaut, une ou des attestations de collègues ou de supérieurs hiérarchiques, témoignant des retards du salarié en précisant les heures et les jours de retard ;

Preuve à produire utilement par le salarié :

  • en l’absence d’un système de badgeage mis en place dans l’entreprise et faisant foi, le salarié peut produire un carnet personnel dans lequel il aura noté chaque jour précisément et régulièrement ses heures d’arrivée et de départ.
  • une attestation de collègues indiquant les heures auxquelles ils ont vu arriver le salarié licencié (pour contredire les affirmations de la lettre de licenciement)
  • à défaut, une ou des attestations de ses collègues pour indiquer que leur collègue arrivait en effet en retard mais comme tout membre de l’équipe, avec l’accord implicite du chef de service, les horaires officiels étant tombés en désuétude, oui s’étant décalés dans la journée au fil du temps (arrivée ET départ plus tardifs).

Attestations inutiles :

Produites par le salarié :

  • une attestation qui indiquerait que le salarié licencié « arrivait le plus souvent à l’heure » : trop d’imprécision = ne répond pas aux griefs précis du licenciement
  • une attestation qui indiquerait que le salarié licencié travaillait néanmoins très bien = hors sujet, ne répond par aux griefs précis du licenciement
  • une attestation qui indiquerait que le supérieur du salarié licencié arrivait lui-même en retard aux réunions = hors sujet
  • une attestation qui indiquerait que l’entreprise ne respectait pas un certain nombre d’obligations légales et que ses collaborateurs étaient maltraités = hors sujet

Produites par l’employeur :

  • une attestation d’un supérieur ou de collègues indiquant que le salarié licencié arrivait « souvent en retard, n’était pas fiable », ou « n’était jamais à l’heure malgré les rappels verbaux de sa hiérarchie » = trop imprécis, il manque les jours et l’ampleur des retards.

Par ailleurs, la mention de « rappels verbaux » n’a aucun intérêt : on conseillera à l’employeur de notifier un avertissement au salarié dans le cas de retards répétés, pour lui rappeler officiellement les horaires à respecter, avant de procéder au licenciement en cas de récidive.

Motif du licenciement : Un salarié travaillant dans une fonderie affecté à la production d’acier liquide, est licencié pour avoir laissé un subordonné franchir une barrière de sécurité et commettre un geste extrêmement dangereux.

L’employeur produit des images extraites de la caméra de surveillance du site, qui montrent des hommes de dos en tenue de travail et casque, et affirme que le salarié licencié se trouve parmi eux, reconnaissable à son casque rouge et non blanc, qu’il porte en qualité de secouriste de l’équipe.

Il produit également l’attestation d’un supérieur qui confirme que le salarié licencié a laissé son subordonné agir de façon dangereuse.

Il produit enfin l’attestation du subordonné, qui confirme les faits et admet avoir agi imprudemment, en présence de son supérieur (le salarié licencié).

Le salarié conteste son licenciement, affirmant qu’il n’était pas sur place au moment de l’imprudence commise par son subordonné, mais plus loin, occupé à une réparation technique, et ne pouvait rien voir.

Le salarié produit une liste des collaborateurs du service également secouristes et présents le jour J, susceptibles de porter un casque rouge.

Il produit également des attestations de collègues confirmant que depuis le local technique où il se trouvait à l’heure dite, il ne pouvait pas voir son subordonné.

Le salarié produit également une attestation du subordonné, qui indique dans ce témoignage le contraire de ce qu’il indiquait dans le témoignage remis à l’employeur… ayant changé d’avis entretemps.

Le salarié produit enfin l’attestation d’un membre du CHSCT qui indique que lors du visionnage en réunion de sécurité des images de l’incident, on ne voyait pas distinctement identifier la présence du supérieur aux côtés du salarié imprudent.

Le conseil de prud’hommes et la cour d’appel ont déclaré le licenciement sans cause car insuffisamment prouvé.

Conclusion

Un licenciement peut avoir été prononcé pour des raisons non valables, mais l’affirmer ne suffira pas si le salarié n’a pas pu réunir un minimum de preuves pour répondre précisément aux reproches de la notification.

Il est donc impératif de réunir, dès que l’hypothèse d’un licenciement se dessine, les éléments de nature à se défendre : copier et sauvegarder ses documents de travail.

Un licenciement se gagne en contrant chaque ligne de la notification : parlez-en à votre avocat !

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